作者｜ 罗翔
中国政法大学教授
近日有网友发帖称，某慈善机构项目志愿者雷某哄骗患病孩子妈妈“陪睡”才给捐款一事，引发持续关注。
据媒体报道，记者从官方人士处获悉，早在今年年2月，雷某就因涉嫌职务犯罪被相关部门带走。目前，相关部门已注意到“哄骗患儿母亲陪睡”网帖：网帖内容是否属实？雷某涉钱色交易还是涉嫌刑事犯罪？正在核查中。
如果属实，是否构成性侵犯罪？
钱色交易是否属于性侵，这个问题非常复杂。因为它涉及如何理解性侵犯罪中的不同意问题。
司法部门一般认为，性侵犯罪是在违背被害人意志的情况下，与之发生性关系。但是，“违背意志”的说法更多带有心理学的成分，不符合法学用语的规范性。所以，学术界更多使用“不同意”概念进行替换。 比如，性工作者由于经济压力而出卖身体，从主观心理看可能是“违背意志的”，但在法律上却非“不同意”。
司法实践中，曾经有过类似案件：黄女陪同父亲从乡村到城市大医院看病，因为经济拮据付不起住院费，被医院一勤杂工发现，将他们容留在家中住宿。某晚，勤杂工向黄某提出性要求，黄某开始拒绝，但为了免于流落在外，又碍于收留之情，于是垂泪抱憾，与勤杂工发生了性关系。
如果纯粹从心理学角度考虑，案件中的性行为是违背黄某意志的，但在法律上它确实得到了女性同意。至于部分女权主义者认为人类中一切性行为都属于强奸，都是女性在各种社会或经济压力下的被迫之举；这种看法，显然太过极端激进了。
某慈善机构项目志愿者雷某。图片来源于网络
认定性侵犯罪中的“不同意”，关键是要区分法律上的交易和强迫。 刚才提到的黄某案，属于典型的交易，而非强迫。理由是，黄某并无法律上的权利要求他人提供住宿，相反男方在法律上有权要求女方和父亲离开他的房屋。
对此问题，最通行的处理原则是权利理论。这种理论认为，当人们有权利决定是否做某事时，可以自由决定是否通过放弃权利而获得一定补偿。这种通过放弃权利而得到补偿的做法，就是交易。
张三准备晚上做狗肉火锅，磨刀霍霍，准备把家中年老多病的老狗杀掉。李四非常心疼，让张三不要这么残忍。张三对李四说需要补偿两万元，李四没钱。张三对李四说，那要不你陪我睡一夜。李四百般无奈，但还是表示同意。这是什么呢？在法律上，这属于交易，而非强迫。
然而，在很多案件中，可能会涉及一个隐藏的第三方。张三性侵了李四，李四的丈夫王五以控告张三为要挟，要与张三妻子赵二发生关系，赵二爱夫心切，被迫同意。在这个案件中，王五有权去控告张三，他放弃了控告权，与赵二发生关系，这属于交易吗？对此问题，权利理论不太好解决。
于是，又应运而生地需要借助第三方优势理论。这种理论认为，如果除了“交易”双方外，还存在隐藏的第三方：对于被害人而言，真正的交易对象是处于优势地位的第三方，争议事由也是发生在第三方和被害人之间，行为人并没有权利去了结第三方与被害人的争议事实，因此他获得的利益是对第三方权利的侵犯。
王五以不控告张三为要挟，看起来是男女双方的“交易”，并从女方处获得了性利益，但女方所真正担心的 是处于优势地位的国家对她丈夫张三的处罚。王五并没有权利使用应当由国家行使的职权，他的获利实质上侵害了作为第三方的国家的职权，因此也属于强制，构成性侵犯罪 。
用权利理论来吸收第三方优势理论，就基本上可以来解决强制和交易的区分问题。 在“陪睡捐款”案中，如果患儿已经进入捐助程序，符合捐助条件，那么患儿有权获得平等公正的对待，慈善机构的工作人员并无法律上的权利去背信滥权。这就像某公司老板张三以让员工下岗为要挟发生性关系，张三没有法律上的权利滥权任意辞退职工，员工有在工作中获得公正对待的权利，所以这是典型的性侵。
因此，如果进入捐助程序的患儿，按照规定应该在固定时间放款，但相关工作人员以及时放款相威胁，要求患儿家长陪睡，这也应属于强制而非交易，构成性侵犯罪。
本案聊天截图。图片来源于网络
以陪睡相要挟，是否可定背信犯罪？
另一个问题，是背信滥权的问题。 背信犯罪是处理他人事务或管理、处分他人财产的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为。2024年3月1实施的《刑法修正案十二》将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪的主体，从国有主体扩展至非国有主体，就是一种典型的背信犯罪的扩张性立法。
慈善基金的捐助来源于广大的捐助者，如果基金会工作人员违背捐助者的信任，滥用职权，就可能构成背信犯罪，其中最常见的就是挪用型背信犯罪。
我国《刑法》规定了三种挪用犯罪：一是《刑法》第272条的挪用资金罪，最高刑是15年有期徒刑；二是《刑法》第384条的挪用公款罪，最高刑可达无期，两罪都是挪用私用，但挪用资金罪的主体是非国家工作人员，而挪用公款罪的主体则是国家工作人员；
此外，《刑法》还规定了第三类挪用犯罪，就是《刑法》第273条的挪用特定款物罪，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物，情节严重且致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，最高可以判处七年有期徒刑。
但是，挪用特定款物罪不是挪作私用，比如将救济款给单位盖楼、买车、改善职工福利；如果挪用特定款物归个人使用 ，则构成挪用公款罪。
然而，慈善救助基金会的工作人员以陪睡相要挟，违背规定发放救助基金，是否属于挪用特定款物，甚或挪用公款，这事还值得继续深究。
受害者爆料。图片来源于网络
在司法实践中，单纯的违反程序性规定发放善款，可能不太好评议为挪用型犯罪。我和专门从事挪用犯罪研究的同行讨论了很久；他提醒我，这种行为可能构成《刑法》第一百八十五条之二的违规运用资金罪。这个罪名，我其实也不太熟悉。作为刑法学教授，必须承认我对刑法学的知识也可能存在大量的盲区。
该罪是2016年《刑法修正案（六）》增加的罪名：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，最高可以处十年有期徒刑。”
关键在于，慈善基金会是否可以解释为和社保基金、住房公积金管理机构具有等价值性的公众资金管理机构。我想，将慈善基金会解释为“公众资金管理机构”，并未超越这个词语的最大范畴，属于罪刑法定原则许可的扩张解释。
至于，本罪的空白罪状“违反国家规定”，在《慈善法》可以找到依据，如该法第四条规定：“开展慈善活动，应当遵循合法、自愿、诚信、非营利的原则，不得违背社会公德，不得危害国家安全、损害社会公共利益和他人合法权益。” 又，第一百零九条规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
这些匪夷所思的案件，令人心寒。在经验领域中，我们看到了太多不法的事情，以至于爱心慢慢变得冷淡。很多时候，人们不再相信善良，不是因为善良不好，而是因为太过美好，以至于在那些号称行善的人身上，我们没有看到这般美好。
很多时候，善行会掩盖人内心的幽暗，人非常容易自欺欺人，以慈善之名为私欲寻找冠冕堂皇的理由。这就是为什么慈善事业也需要受到法律的监管，防止人性无节制的堕落。
当然，每一个热点案件都应令人警醒：自我是否也会因善行的掩盖而放大内心的幽暗，堕落为自己所厌恶的人。
“法治理想国”由中国政法大学教师陈碧、赵宏、李红勃、罗翔共同发起，系网评论部特约原创栏目。
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